di Marco Schiavi
IL CODICE ROCCO
Per comprendere cosa significhi considerare l’aborto un “diritto” e le conseguenze che tale qualificazione comporta occorre ripercorrere la storia giuridica dell’aborto in Italia.
Il codice penale Rocco del 1931 considerava il procurato aborto a donna consenziente quale delitto “contro l’integrità e la sanità della stirpe”, in ossequio all’ideologia del tempo, modificando la precedente qualificazione del Codice Zanardelli del 1890 che, pur punendo l’aborto, lo collocava nei delitti contro la persona.
Nella comune interpretazione era ritenuto delitto l’aborto eugenetico, ovvero motivato da anomalie del nascituro, l’aborto per motivi di onore e l’aborto per motivazioni sociali ed economiche.
LO STATO DI NECESSITÀ
Il limite alla punibilità del delitto di procurato aborto si rinveniva nell’articolo 54 del codice penale, il quale contempla lo stato di necessità.
Lo stato di necessità è una causa di giustificazione, ovvero una situazione in presenza della quale il comportamento di un soggetto, che lede un bene giuridico, non è considerato reato.
In particolare, il soggetto agente vuole e commette il reato, come colui che per difendersi dal rapinatore che lo minaccia con una pistola uccide il rapinatore stesso, ma l’ordinamento ritiene che la condotta, pur presentando tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato, non debba essere punita.
In particolare, nello stato di necessità il comportamento dell’agente, che costituisce reato, non è punibile, in quanto posto in essere al fine di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Tale pericolo non deve essere stato causato dallo stesso agente, né deve essere altrimenti evitabile e, soprattutto, l’offesa causata deve essere proporzionata al pericolo. Il caso scolastico è quello del naufrago che getta in mare il suo compagno in quanto la tavola non può sorreggere entrambi.
Quindi, applicando lo stato di necessità all’aborto, si riteneva esente da pena la donna che abortiva per la necessità determinata dal pericolo attuale per la propria vita, pericolo non altrimenti evitabile se non con l’aborto e causato dalla gravidanza o dal parto.
Nell’interpretazione prevalente doveva trattarsi di pericolo “imminente” e, considerata la presenza del nascituro, si riteneva che solo il pericolo di morte della donna, dovuto alla prosecuzione della gravidanza, giustificasse la soppressione del feto, stante la proporzione richiesta dalla norma, ovvero che il pericolo riguardasse lo stesso bene “vita” della madre, per salvare il quale si sopprimeva la vita del nascituro.
Infatti il fondamento dello stato di necessità è duplice:
– il bilanciamento, ovvero la proporzione, degli interessi contrapposti (vita della madre in pericolo e vita del nascituro sacrificata);
– la prevalenza che viene accordata ad uno degli interessi ovvero quello della madre, in una situazione nella quale uno dei due interessi contrapposti è, comunque, destinato a soccombere.
Analogo esempio è quello dell’alpinista che recide la corda tra sé ed il compagno più vicino, stante l’impossibilità della corda di sostenere il peso di più di una persona.
In conclusione, il fatto di reato che veniva commesso, ovvero l’aborto, doveva essere proporzionato al pericolo e, pertanto, l’uccisione del nascituro imponeva che il pericolo riguardasse la vita della donna, pericolo non evitabile se non interrompendo la gravidanza, ovvero uccidendo il nascituro.
LA SENTENZA 27/1975 DELLA CORTE COSTITUZIONALE
LA TUTELA DELLA VITA E DELLA SALUTE DELLA DONNA
In questo contesto è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale numero 27 del 1975.
Si tratta di una sentenza che riguarda proprio il delitto punito dall’articolo 546 del codice penale, ovvero il procurato aborto di donna consenziente.
La pronuncia della Corte ha determinato la depenalizzazione dell’aborto, non la liberalizzazione, nell’ambito delineato dalla stessa sentenza, al di fuori del quale l’aborto rimane un delitto punibile.
Si tratta di una pronuncia breve, ma al tempo stesso complessa e non priva di interne contraddizioni.
La Corte conosce bene l’utilizzo del citato articolo 54 del codice penale per esentare da responsabilità la donna che abortisce, ma rileva che tale esenzione è irragionevolmente limitata, per due ragioni:
– il concetto di pericolo “attuale” o “imminente” è troppo restrittivo, perché il pericolo può essere previsto e tale previsione può non essere d’immediata verificazione; quindi, anche il pericolo di un danno grave alla donna, destinato a verificarsi nel “futuro”, può giustificare l’aborto e ciò significa che il danno o il pericolo di danno possono essere conseguenti al protrarsi della gravidanza. Pertanto l’aborto è giustificato dalla previsione del danno o del pericolo, non attuale e non imminente, con ogni problematica relativa a tale previsione futura a contenuto probabilistico, se non addirittura possibilistico;
– l’esclusione da responsabilità non può essere limitata al solo pericolo di morte della donna, ma deve estendersi anche alla “pericolosità della gravidanza per il benessere fisico e per l’equilibrio della gestante”.
La Corte non intende tutelare un preteso diritto di autodeterminazione della gestante, ma i beni della vita e della salute fisica e psichica, depenalizzando in questi limiti il procurato aborto di donna consenziente ed allargando in maniera sostanziale l’ambito di applicazione dell’articolo 54 del codice penale.
Inquadrando la vicenda abortiva nel contesto della causa di giustificazione dello stato di necessità, la donna che abortisce commette dal punto di vista oggettivo (il fatto) e soggettivo (la coscienza e volontà) il delitto di procurato aborto, ma gli interessi contrapposti nella fattispecie concreta sono tali che uno dei due è necessariamente destinato a soccombere (la vita del nascituro o la vita /salute della gestante), sia per la situazione attuale che per la previsione di futura verificazione.
In altri termini, l’aborto non è depenalizzato in quanto espressione di una volontà libera e consapevole della donna, ma in quanto è “accertata la pericolosità della gravidanza per il benessere fisico e per l’equilibrio psichico della gestante” e tale pericolosità può essere neutralizzata unicamente attraverso l’aborto.
Con quest’impostazione la Corte si allontana, e non di poco, dagli elementi costitutivi dell’articolo 54 del codice penale sopra menzionato:
– ”benessere fisico” è un’espressione eccessivamente ampia e generica che tende a prescindere da una patologia o da un’alterazione del corretto funzionamento delle funzioni fisiologiche;
– “equilibrio psichico” significa entrare in un’area connotata da forte soggettività.
Sono osservazioni critiche che trovano eco nelle stesse motivazioni della sentenza, redatte dal Presidente della Corte costituzionale, il professor Francesco Paolo Bonifacio, il quale, pur avendo fatto propri i due parametri sopra menzionati, non manca di raccomandare al legislatore di “predisporre le cautele necessarie per impedire che l’aborto venga procurato senza seri accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire la gestazione”, ma paiono raccomandazioni quando “i buoi sono già usciti dalla stalla”.
Invero i “seri accertamenti” hanno come oggetto situazioni fluide, indefinite ed enormemente ampie, se solo poniamo mente a quello che è il concetto di salute elaborato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, ovvero “una condizione di completo benessere fisico, mentale e sociale e non esclusivamente l’assenza di malattia o infermità.
LA TUTELA DEL CONCEPITO
L’aborto, come ha sottolineato nel 2022 la sentenza Dobbs della Corte Suprema degli Stati Uniti, pone una “profonda questione morale” per la presenza del concepito e nella sentenza 27/1975 la Corte costituzionale afferma che la tutela del concepito possiede rango costituzionale ed al riguardo richiama due specifiche disposizioni:
– l’articolo 2, che riconosce e tutela i diritti inviolabili della persona e nel cui spettro applicativo “non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”, affermazione di enorme rilevanza per la sottintesa qualifica del concepito quale “persona”;
– l’articolo 31 secondo comma, che impone “la protezione della maternità”, la quale è protezione sia della madre che del nascituro.
Orbene, se la salute della donna è bene di rilevanza costituzionale (articolo 32) lo è anche la tutela del concepito (articolo 2 e 31 comma secondo).
E qui la Corte opera lo stacco significativo rispetto a tutto il percorso giuridico precedente.
Invero, mentre l’articolo 54 del codice penale richiede l’equivalenza tra i due beni (vita della madre e vita del nascituro) e, quindi, consentiva di sacrificare la vita del nascituro laddove, e solo laddove, vi fosse pericolo per la vita della madre, la Corte nega questa equivalenza, demolendo il requisito della proporzione tra il bene in pericolo ed il bene offeso, sostenendo che la vita del nascituro può essere sacrificata anche qualora vi sia un danno o un pericolo “per il benessere fisico e per l’equilibrio psichico della gestante”.
Privando di rilevanza il precedente richiamo all’articolo 2 della Costituzione, la Corte pare negare che l’embrione sia persona e afferma apoditticamente che la madre “è già persona” mentre l’embrione “persona deve ancora diventare”.
Nel consegue che si può sacrificare la vita di chi “persona deve ancora diventare”, anche solo per tutelare il benessere fisico e l’equilibrio psichico di colei che “è già persona”.
Ma quando si diventa persona, piena e degna di completa tutela costituzionale?
La Corte non lo dice ma c’è nella sentenza 27/1975 l’eco della sentenza Roe vs Wade, emessa dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1973, la quale, in termini sintetici, aveva operato per trimestri:
– nel primo trimestre, l’aborto è rimesso unicamente alla volontà della donna;
– nel secondo trimestre, le limitazioni all’aborto possono essere introdotte dal legislatore statale unicamente per tutelare la salute della donna;
– nel terzo trimestre, caratterizzato dalla viability, ovvero la possibilità di vita autonoma del feto, le limitazioni all’aborto possono fondarsi sulla tutela del nascituro.
La Corte suprema fondava il diritto all’aborto come diritto costituzionale ed espressione del right to privacy, che non è un mero diritto alla riservatezza, ma il diritto di operare, senza interferenza esterna alcuna, le scelte che sono espressione della personalità e delle convinzioni della donna. In questo contesto la viability non ha un fondamento costituzionale, il nascituro non è tutelato in alcun modo, ma la viability segna il momento a partire dal quale i singoli Stati possono, non sussistendo alcun obbligo a loro carico, tutelare il nascituro.
Trattasi di tutela di poco conto, perché, come avrà cura di specificare la contestuale sentenza Doe vs Bolton, il concetto di salute è comunque talmente ampio da prevalere sulla tutela del nascituro, fino alla nascita.
La Corte costituzionale non ragiona per “termini” ma per “motivazioni”, ovvero la tutela della vita e della salute della gestante, individuando nella possibilità di vita autonoma del feto un limite anche alla tutela della salute, perché, nella logica della Corte costituzionale, se è vero che per tutelare la vita e la salute della gestante si può abortire senza limite di tempo, l’intervento abortivo è necessario che “debba essere operato in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto”.
In conclusione, si può abortire sempre, senza limite di tempo ma la capacità di vita autonoma extrauterina del feto impone di salvare la vita del feto, a quel punto considerato “persona” la cui vita è meritevole di considerazione e tutela.
Quindi, si conferma l’insussistenza di alcun diritto di autodeterminazione della donna e l’impossibilità di configurare il “diritto di aborto”, avendo la Corte operato la depenalizzazione dell’aborto laddove la prosecuzione della gravidanza comporti per la donna un pericolo, grave e medicalmente accertato, per la vita o la salute, intesa in senso lato.
La Corte si muove interamente sul piano penalistico, ritagliando uno spazio di non punibilità dell’aborto, ampliando, sia pure a dismisura, la causa di giustificazione di cui all’articolo 54 del codice penale.
Certamente devono essere rimarcati l’ampio ed esteso concetto di “salute” e la soccombenza totale del concepito prima della viability, ma nulla nella sentenza induce a configurare un “diritto di aborto”, inteso come pretesa della donna fondata unicamente sulla sua volontà.
LA TUTELA DEL CONCEPITO È OBBLIGO COSTITUZIONALE
È difficile ricondurre a coerente unità la giurisprudenza della Corte in tema di aborto, ma sono utili al riguardo le sentenze rese nei giudizi di ammissibilità dei referendum proposti nel corso del tempo ed aventi ad oggetto la legge 194/1978.
In particolare nella sentenza 26/1981 la Corte si concentra sulla tutela della salute della madre e ribadisce che tale tutela non è una scelta discrezionale del legislatore, ma deriva direttamente dall’articolo 32 della Costituzione, pervenendo a ritenere che una legge che limitasse l’aborto al solo ambito dell’articolo 54 del codice penale, ovvero imponesse la necessità che la prosecuzione della gravidanza comporti un pericolo per la vita della madre, sarebbe una norma incostituzionale.
La pronuncia, in maniera non del tutto cristallina, mentre ammette il referendum volto a sopprimere le parole “o psichica” contenute nella lettera b) dell’articolo 6 della legge 194/1978, ha cura di precisare che “sul piano costituzionale rimane fermo, però, che la salute della gestante deve essere compiutamente garantita dai gravi pericoli che ogni malattia effettiva, di qualsiasi natura, possa produrre nel corso dell’ulteriore gestazione”, inducendo a ritenere che anche l’esito positivo del referendum avrebbe modificato di poco la sostanza.
Diversamente la pronuncia 35/1997 della Corte appare decisamente più orientata nel rimarcare la tutela del concepito.
Si trattava di una richiesta referendaria volta ad una decisa liberalizzazione dell’aborto, sia quanto alle circostanze che lo giustificano nei primi novanta giorni, trasformando l’aborto in una prestazione da eseguire a mera richiesta della donna, sia quanto alle strutture presso le quali l’aborto poteva essere eseguito, il che avrebbe comportato una vera e propria commercializzazione del tipo, tanto per intenderci, “Planned Parenthood“.
La sentenza, redatta dal professor Giuliano Vassalli, riafferma in modo perentorio che la tutela del concepito ha fondamento costituzionale e che, pertanto, la legge 194/1978, laddove questa tutela riconosce, non può essere soppressa, perché ciò comporterebbe la “soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione”.
In maniera limpida si afferma che la legge 194/1978 nella parte in cui “tutela” il concepito appartiene al novero delle “disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato”.
La sentenza 35/1997 a supporto delle argomentazioni menziona l’articolo 1 della legge 194/1978, secondo il quale la vita umana deve essere tutelata sin dal suo inizio, la Dichiarazione sui diritti del fanciullo approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1959 a New York e valorizza l’affermazione secondo la quale “l’interruzione volontaria della gravidanza non è mezzo per il controllo delle nascite”, in coerenza con il riconoscimento del “diritto del concepito alla vita”, diritto che viene ancora decisamente collocato nell’articolo 2 della Costituzione.
Nella parte finale la sentenza nega decisamente ogni “diritto all’aborto” e giudica inammissibile la richiesta referendaria, in quanto ciò che ne deriverebbe, in caso di accoglimento, sarebbe “un regime di totale disponibilità da parte della singola gestante, anche in ordine alla sorte degli interessi costituzionalmente rilevanti in essa coinvolti”, ovvero, in altre parole, la gestante non può disporre secondo la propria volontà della vita del bambino che porta in grembo, perché quel bambino è soggetto di rilevanza costituzionale e per sopprimere il quale occorre un altro interesse ugualmente degno di rango costituzionale, ovvero, almeno, la salute, ma non certamente la mera volontà della madre.
Infatti, concludendo con rigore, la Corte afferma che “ciò che la Costituzione non consente di toccare…è quel nucleo di disposizioni che attengono alla tutela della vita del concepito quando non siano presenti esigenze di salute o di vita della madre, nonché quel complesso di disposizioni che attengono alla tutela della donna gestante”.
La sentenza è importante perché, di fronte alla legge 194/1978, ne ribadisce la lettura che nega la sussistenza del diritto di aborto, rimesso alla volontà della gestante quale mezzo per la limitazione delle nascite: l’aborto rimane un mezzo per tutelare la vita / la salute della gestante.
Quindi la richiesta di abrogare le norme che impongono il serio pericolo per la salute della donna, quale requisito per abortire nei primi 90 giorni di gravidanza, è incostituzionale, in quanto significherebbe privare di ogni tutela il concepito, la cui vita sarebbe nella libera disponibilità della gestante.
Ovviamente rimangono aperte le questioni circa il concetto di “salute” e la gestione pratica delle procedure abortive, ma importa sottolineare che l’introduzione del diritto all’aborto appare nel nostro ordinamento preclusa a livello costituzionale.
La sentenza 35/1997 è, dunque, particolarmente significativa perché opera un’interpretazione della legge 194/1978 e ne coglie, riguardo la tutela del concepito, il tratto costituzionalmente imposto, dal quale occorrerà ripartire per ogni eventuale prospettiva legislativa futura.
LA LEGGE 194/1978: ABORTO “AMPIO” MA NON DIRITTO
La legge 194/1978 si colloca all’interno del contesto delineato, non essendo enucleabile alcun “diritto di aborto”, purtroppo ampliando ulteriormente il concetto di “salute”.
L’articolo 4, con riferimento all’aborto entro i primi novanta giorni di gestazione, richiede “circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute o alle sue condizioni economiche o sociali o familiari o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento o a previsioni di anomalie o malformazioni del nascituro”.
La “gravità” del danno o del pericolo è requisito testuale della sentenza 27/1975, la quale prevede che l’accertamento riguardi anche la “realtà” e, conseguentemente, è stato evidenziato che il medico, nell’ambito delle attività di cui al successivo articolo 5, non deve limitarsi a “prendere atto” dello stato di gravidanza e della volontà della donna di abortire, ma deve svolgere un vero e proprio accertamento dei requisiti di cui al citato articolo 4 che concludano nel senso dell’esistenza di “un serio pericolo per la salute fisica o psichica della donna” (in tal senso Liberali).
Negare che sia doveroso un siffatto accertamento e ritenere che il medico debba limitarsi a “prendere atto” della richiesta e dell’insindacabile e soggettiva valutazione della donna, significa aderire ad una posizione che è in contrasto con la giurisprudenza costituzionale, nonché la lettera e la ratio della legge 194/1978, pervenendo ad una completa e totale disintegrazione di ogni tutela dei diritti del concepito, per quanto, nel bilanciamento operato dalla Corte costituzionale, in posizione subordinata alla vita ed alla salute della gestante, ma comunque esistenti e rilevanti.
Le circostanze e la loro incidenza sulla salute fisica e psichica della gestante devono essere esistenti, come si ricava agevolmente dalla lettura dell’articolo 5:
– al consultorio spetta “esaminare le possibili soluzioni dei problemi proposti….di aiutarla…di metterla in grado…di rimuovere…offrendole tutti gli aiuti”, attività che postulano un’attività di accertamento e di prospettazione di soluzioni ed interventi;
– il “medico di sua fiducia…compie gli accertamenti sanitari necessari”;
– il medico rilascia il certificato attestante l’urgenza di abortire e “riscontra l’esistenza di condizioni tali da rendere urgente l’intervento”.
Pertanto, la diversità tra l’aborto nei primi novanta giorni e quello successivo non risiede nell’essere il primo ancorato unicamente alle dichiarazioni della gestante ed il secondo all’accertamento medico delle circostanze previste dalla legge, ma nella predeterminazione legislativa delle modalità dell’accertamento per procedere all’aborto dopo i primi novanta giorni di gestazione, in considerazione dell’avanzamento della gestazione e della possibilità di vita autonoma del feto, senza che questo significhi che nei primi novanta giorni tale accertamento non sussista.
Ciò non significa dare una patente di ragionevolezza o fondamento scientifico a tale suddivisione temporale (prima /dopo novanta giorni) che presenta un marcato carattere arbitrario, ma confermare l’inesistenza del “diritto di aborto”, perché, come autorevolmente affermato, “non esiste un diritto all’interruzione della gravidanza ma una disciplina legale del bilanciamento di interessi fra la vita dell’embrione e la vita o la salute della madre…Se non esiste un diritto all’interruzione della gravidanza a fortiori non può teorizzarsi un diritto all’autodeterminazione procreativa” (così Navarretta).
La legge 194/1978, circa tre anni dopo la sentenza della Corte costituzionale 27/1975, ne segue l’impianto, operando una depenalizzazione del reato di aborto, come appare dal tenore letterale dell’articolo 19 della stessa legge che contempla, al primo comma e con riferimento all’aborto nei primi novanta giorni, che “chiunque cagiona l’interruzione volontaria della gravidanza senza l’osservanza delle modalità indicate negli articolo 5 o 8 è punito con la reclusione fino a tre anni” e, con riferimento all’aborto dopo i primi novanta giorni, che “se l’interruzione volontaria della gravidanza avviene senza l’accertamento medico dei casi previsti dalle lettere a) e b) dell’articolo 6 o comunque senza l’osservanza delle modalità previste dall’articolo 7, chi la cagiona è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.
La configurazione dell’aborto segna una sostanziale continuità tra la sentenza della Corte 27/1975 e la legge 194/1978: l’aborto non è un mezzo per la limitazione delle nascite, come esprime con portata precettiva ed interpretativa l’articolo 1 della stessa legge e non è ancorato alla mera volontà della gestante, ma è ammesso nei limiti in cui è funzionale a neutralizzare “un serio pericolo per la salute fisica o psichica” della donna.
Questa prospettiva è stata autorevolmente condivisa dalla giurisprudenza la quale ha affermato la “natura eccezionale delle ipotesi permissive, fuori delle quali l’aborto resta un delitto” (Cassazione SS. UU.
25767/2015), nonché un illecito civile.
Come autorevolmente affermato “la legge non è volta a tutelare l’interruzione della gravidanza come esercizio della libertà civile e come espressione di un valore positivo della persona” (Bianca).
INTRODUZIONE DEL DIRITTO DI ABORTO NELLA COSTITUZIONE E NELLA LEGISLAZIONE ORDINARIA
La recente modifica della Costituzione francese con l’introduzione della “libertà di abortire”, pone due questioni anche rispetto all’ordinamento giuridico italiano.
La prima è se la legge ordinaria possa introdurre il “diritto di aborto”.
Le considerazioni sopra svolte conducono ad una risposta rigidamente negativa:
– la tutela dei diritti del concepito si colloca nell’articolo 2 della Costituzione;
– il concepito è, almeno, persona in divenire, tutelata in questo divenire che è la gravidanza e la cui soppressione, nell’operazione di bilanciamento, può avvenire solo per tutelare un bene di uguale rilevanza costituzionale quale è il bene della salute di cui all’articolo 32;
– la presenza del concepito funge da limite ad ogni esercizio di autodeterminazione, perché il concepito è “altro”, anche rispetto alla gestante;
– riconoscere il diritto di aborto significherebbe attribuire tutela piena all’interesse della gestante ad interrompere la gravidanza, interesse il cui esercizio si fonderebbe su una scelta insindacabile, come quando esercitando il diritto di proprietà sulla propria autovettura si decide di usarla, di lasciarla nell’autorimessa o, financo, di demolirla.
Ma così non è nell’aborto, perché la presenza del concepito funge da limite all’attribuzione di tale diritto. L’aborto viene regolamentato non come fine, ma come mezzo per la tutela della vita / salute della donna e torna sempre utile lo schema dello stato di necessità che vede l’ordinamento fare un passo indietro in una situazione nella quale uno dei due interessi è destinato a soccombere, ma sempre che gli interessi di cui la gestante è portatrice siano seri, gravi e realmente esistenti.
Il concepito è persona, sia pure con i tratti particolari che la sentenza della Corte costituzionale 27/1975 ha inteso attribuirgli, comunque titolare del diritto alla vita ed all’integrità personale ed il cui sacrificio non può essere determinato da una mera ed arbitraria manifestazione di volontà; quindi la legge ordinaria che attribuisse il diritto di abortire sarebbe incostituzionale per violazione dell’articolo 2.
La tutela del concepito, almeno nel contenuto minimo (e, aggiungiamo, insufficiente) ovvero l’impedimento alla soppressione sulla base della sola volontà della gestante, appartiene al novero delle norme “a contenuto costituzionalmente vincolato”, ovvero imposte allo stesso legislatore dalla Costituzione.
La seconda questione, per avvicinarci all’esperienza francese, riguarda la possibilità che il “diritto di aborto” sia inserito nello stesso testo costituzionale.
Orbene, sul piano testuale l’unico limite alla modifica di norme costituzionali è dato dall’articolo 139 secondo il quale “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.
La dottrina, anche appoggiandosi agli autorevoli lavori preparatori, ha sempre sostenuto l’esistenza di ulteriori limiti “impliciti”, sia di tipo “materiale”, ovvero ricavabili dal testo costituzionale, sia “sistematici”, ovvero desumibili dai principi fondamentali dell’organizzazione statuale delineata dal legislatore costituente (in tal senso, per tutti, Mortati e Pizzorusso).
Questa impostazione è stata accolta dalla Corte costituzionale, la quale, pur ammettendo anche estese revisioni costituzionali, ha posto come “condizione, però, che si preservi il nucleo fondamentale della Costituzione originaria” (così Gallo).
In particolare la Corte, con l’importante sentenza numero 1146 del 1988, ha affermato che la Costituzione “contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale” e conseguentemente la Corte si è riconosciuta competente a giudicare sulla conformità ai principi supremi dell’ordinamento costituzionale delle stesse leggi di revisione costituzionale.
Pertanto, i principi supremi dell’ordinamento costituzionale hanno una valenza superiore alle stesse leggi di revisione costituzionali e tra tali principi rientrano “i diritti inviolabili dell’uomo…espressamente richiamati dalla previsione generale dell’articolo 2” (così ancora Gallo).
Orbene, come si è già evidenziato, fin dalla sentenza 27/1975 la Corte costituzionale ha collocato proprio nell’ambito dell’articolo 2 della Costituzione la tutela del concepito e ciò consente di ritenere incluso nei “principi supremi” la stessa tutela del concepito, “diritto inviolabile dell’uomo”, assoggettato ad un giudizio di bilanciamento con altri beni di rilevanza costituzionale (vita e salute della donna) ma non suscettibile di soppressione, laddove la sua distruzione, attraverso l’aborto, sarebbe rimessa unicamente alla volontà altrui.
Il riconoscimento costituzionale del diritto di aborto, attraverso la legge di revisione costituzionale, sarebbe dunque soggetto alla valutazione di legittimità della Corte e giudicato in contrasto con il “principio supremo” della tutela del concepito.
Pertanto il “diritto di aborto” non può trovare ingresso nell’ordinamento giuridico, né attraverso la legge ordinaria, né attraverso la legge di revisione costituzionale.
Merita un conclusivo accenno la valutazione circa l’inserimento del “diritto di aborto” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza) che rappresenta il dichiarato obiettivo del Parlamento europeo e del Presidente francese.
La Corte costituzionale ha, con giurisprudenza costante e risalente nel tempo (sentenza 183/1973 e 170/1984), affermato che gli stessi atti dell’Unione europea sono soggetti al sindacato della stessa Corte “in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale ed ai diritti inalienabili della persona umana”. Questa ferma posizione conduce a ritenere che l’introduzione del “diritto di aborto” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea si porrebbe in contrasto con la carta costituzionale, assoggettando la stessa Carta al sindacato della Corte costituzionale. Quest’ultima, in conformità alla propria giurisprudenza, dovrebbe negare ingresso nel nostro ordinamento alla previsione del “diritto di aborto”, stante la natura di “principio fondamentale” e di “diritto inalienabile” della tutela del concepito.
GLI EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO DEL “DIRITTO DI ABORTO”
In conclusione e solo per mera ipotesi, è utile riassumere le caratteristiche che possiede e, soprattutto, le conseguenze che comporta la qualificazione giuridica dell’aborto come diritto soggettivo, ossia la piena signoria della gestante sulla propria gravidanza, la scelta di abortire non necessitante alcuna motivazione o accertamento medico, la limitazione e la soppressione di diritti in capo ai terzi.
Ovvero:
– il feto diventa oggetto di un diritto di proprietà, si assiste ad una sorta di reificazione del prodotto del concepimento, essendo l’interesse tutelato quello all’autodeterminazione, al pari di ogni altro trattamento sanitario, dove ciò che rileva è unicamente la volontà di sottoporsi al trattamento e di rilasciare il consenso informato;
– non necessità di alcuna motivazione e dei relativi accertamenti fattuali; conformemente ai principi enunciati dall’ormai risalente sentenza Roe vs. Wade, ogni possibile regolamentazione dell’aborto non sarebbe finalizzata alla tutela del concepito, bensì alla tutela della salute della donna, come l’individuazione ed i requisiti dei luoghi ove sono praticati gli aborti (ospedale, clinica, ambulatorio, abitazione privata), le competenze dei soggetti che eseguono gli aborti (medici, ostetriche, infermieri), le modalità degli aborti stessi (aborto a nascita parziale, aborto farmacologico);
– la capacità di vita extrauterina non inciderebbe in alcun modo sulla praticabilità dell’aborto e la stessa sorte del prodotto del concepimento dipenderebbe interamente dalla volontà della donna, unico limite all’autodeterminazione essendo la nascita.
Non meno inquietanti i riflessi del riconoscimento del diritto di aborto su soggetti terzi.
Senza pretesa di completezza ed al solo fine d’individuare situazioni particolarmente critiche è sufficiente menzionare:
– la libertà di espressione, poiché, sebbene la garanzia costituzionale di manifestazione del pensiero può avere ad oggetto anche previsioni di rango costituzionale, il limite tra tale attività e l’ostacolo all’esercizio del diritto di aborto diventerebbe estremamente labile, così già dimostrano le esperienze inglese (le cosiddette zone cuscinetto in prossimità dei luoghi ove viene praticato l’aborto) e francese (il reato dai contorni ampi ed indefiniti di “intralcio all’interruzione volontaria di gravidanza”); in questa prospettiva è evidente il rischio per l’attività di propaganda e di organizzazione contraria all’aborto, anche con riferimento ai Movimenti per la Vita ed ai Centri di Aiuto alla Vita, all’insegnamento nelle scuole cattoliche ed al magistero della Chiesa;
– il diritto all’obiezione di coscienza, per quanto se ne sia ripetutamente affermato dalla stessa Corte costituzionale il rango costituzionale, diventerebbe soggetto ad un bilanciamento costituzionale dagli esiti, francamente, imprevedibili.
Il riconoscimento del “diritto di aborto” non avrebbe solo effetti tragici per il concepito, ma avrebbe effetti per ognuno di noi e per l’intera società, effetti lesivi di libertà e diritti che caratterizzano la civiltà giuridica e l’ordinamento democratico.
Milano, 8 agosto 2024