Note a margine sulla sentenza 127/2022

SULLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N.127/2022 – DEPOSITO DEL 26 MAGGIO 2022

L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DEL TRIBUNALE DI REGGIO CALABRIA

La questione di legittimità costituzionale è sollevata dal Tribunale di Reggio Calabria con ordinanza del 15 aprile 2021.
A.M., positivo all’agente virale SARS-COV-2, come attestato dall’esame del tampone, esce dalla propria abitazione e viene fermato dalle forze dell’ordine.
Ai sensi del decreto legge 33/2020, convertito dalla legge 74/2020, viene imputato del reato di cui all’articolo 260 del regio decreto 1265/1934, il quale punisce chiunque non osserva un ordine
legalmente dato (nel caso in questione da parte delle autorità sanitarie e consistente nella “quarantena obbligatoria”, ovvero nel “divieto di mobilità dalla propria abitazione”), per impedire la diffusione di una malattia infettiva dell’uomo (COVID-19) , con la sanzione della reclusione da tre a diciotto mesi e l’ammenda da cinquecento a cinquemila euro.
Il Tribunale di Reggio Calabria ritiene:

che la misura della quarantena sia assimilabile alle misure degli arresti domiciliari e della detenzione domiciliare;
che la misura della quarantena sia una misura limitativa della libertà personale;
che la norma di cui all’articolo 13 della Costituzione richieda non soltanto che la misura sia prevista dalla legge (riserva di legge), ma che l’applicazione della stessa sia disposta dall’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione).
Quindi per il Tribunale di Reggio Calabria difettano le garanzie che la Costituzione prevede, in quanto, anzichè la valutazione imparziale e competente dell’autorità giudiziaria, è sufficiente l’esito del tampone ed il provvedimento dell’autorità amministrativa sanitaria.
Due considerazioni ulteriori vengono svolte dal Tribunale di Reggio Calabria:
la misura della quarantena obbligatoria è ancora più afflittiva di quelle degli arresti domiciliari e della detenzione domiciliare, se solo si consideri che in queste ipotesi è possibile per chi vi è sottoposto “se non può altrimenti provvedere alle sue indispensabili esigenze di vita oppure versi in situazione di assoluta indigenza…assentarsi dal luogo di arresto per il tempo strettamente necessario per provvedere alle suddette esigenze ovvero ad esercitare un’attività lavorativa”,
possibilità precluse nella quarantena obbligatoria;
anticipando sul punto la Corte Costituzionale, non si tratta di limitazione della libertà di circolazione, in quanto la quarantena obbligatoria non riguarda limitazioni di luoghi (bar, cinema,
centri sportivi) ma la persona e non riguarda limitazioni negative (divieto di recarsi in determinati luoghi) ma positive (obbligo di permanenza in un luogo determinato).
Il parametro costituzionale invocato dal Giudice remittente è dunque l’articolo 13 della Costituzione nella convinzione che la quarantena rappresenti una limitazione della libertà personale disposta in assenza delle garanzie giurisdizionali.

LA PRONUNCIA DELLA CORTE: ASSENZA DI COERCIZIONE FISICA
La Corte Costituzionale non condivide tale prospettazione.
In primo luogo non vi è uso di coercizione fisica, come dire che all’accertamento della positività al COVID-19 non segue alcun intervento della forza pubblica per imporre e mantenere lo stato di quarantena. Il ricorso alla forza fisica, secondo la Corte, è il tratto irriducibile per qualificare la misura disposta come incidente sulla libertà personale; in questo, aggiunge la Corte, non è nemmeno previsto l‘arresto in flagranza nel caso di violazione.
A questa considerazione si potrebbe obiettare che la coercizione fisica è minacciata in quanto prevista dalla norma penale che punisce l’inosservanza (arresto da tre mesi a diciotto mesi) e che, pertanto, le conseguenze dell’inosservanza sono limitative della libertà personale, una sorta di coercizione indiretta ma non per questo meno sostanziale.
A seguire questa impostazione il legislatore, per un motivo di sanità pubblica, potrebbe imporre qualsiasi limitazione alla libertà personale e prevedere le sanzioni penali più estreme senza l’intervento di alcuna garanzia giurisdizionale.
Purtroppo pare la linea fatta propria dalla stessa Corte quando, in una sorta di obiter dictum, afferma che il legislatore ben avrebbe potuto (e lo ha fatto con il decreto legge 19/2020) prevedere come reato “chi, sapendosi malato, lasci la propria abitazione o dimora, esponendo altri al rischio del contagio, senza la necessità di un provvedimento dell’autorità sanitaria”. La Corte prefigura una fattispecie penale senza specificare possibili limiti edittali, magari anche rafforzata dalla possibilità di arresto in flagranza, affidata a delicati accertamenti probatori, priva di alcune specificazione in ordine al grado ed alla concretezza del rischio del contagio. “Sapendosi malato”, magari
sospettando, magari errando, magari senza avere eseg ito un qualunque test (antigenico o molecolare).
Una fattispecie totalmente affidata alla discrezionalità del legislatore, senza autorità amministrativa e meno che mai giurisdizionale chiamata a delimitarne o verificarne i confini.
Ma soprattutto, ed è una considerazione su cui ritornare, alla data del 26 maggio 2022, data del deposito della sentenza, è assente ogni considerazione degli altri beni costituzionali coinvolti in una simile fattispecie. Il diritto alla “salute”, peraltro malamente inteso, diventa “tiranno”, per usare una espressione della stessa Corte (sentenza 85/2013). Orbene, dopo oltre due anni di esperienza giuridica devastata da limitazioni, compressioni e annichilimento di libertà costituzionali, alcune delle quali anche dal punto di vista topografico precedenti l’articolo 32 che tutela la salute, quali, a solo titolo esemplificativo, quelle relative a lavoro, istruzione, circolazione, religione, associazione,
manifestazione, era lecito attendersi dalla Corte Costituzionale un lavoro più fino ed articolato nell’indicare i limiti costituzionali all’attività legislativa, anche per il modo in cui si è svolta ai tempi
della pandemia (decreti legge e voti di fiducia), in varie e diverse occasioni criticati dalla Corte. Che tutto si traduca nel dare un sostanziale “via libera” al legislatore in quanto la restrizione della libertà personale arriva dopo la violazione, ma è prevista ed arriva, pare francamente deludente.

LA PRONUNCIA DELLA CORTE: “DEGRADAZIONE GIURIDICA”
Probabilmente e giustamente non convinta da tale parte motivazionale, la Corte rammenta che vi è un altro criterio per ricondurre alla libertà personale di cui all’articolo 13 della Costituzione le restrizioni imposte e, cioè, che tali restrizioni comportino “l’assoggettamento totale della persona all’altrui potere”, ovvero, prova a specificare ancora, restrizioni che comportano una ”degradazione giuridica”.
Interessanti i richiami per fare intendere al lettore in cosa consista il criterio: “separando l’individuo o un gruppo circoscritto di individui dal resto della collettività e riservando loro un trattamento deteriore”.
Sembra una esatta rappresentazione della quarantena, ovvero i contagiati separati, più correttamente esclusi, dalla vita sociale e privati di diritti fondamentali, tanto per ripetere, lavoro, istruzione, associazione, movimento, religione.

Questa “degradazione” della vita individuale e sociale che la quarantena rappresenta non è colta dalla Corte che tende a sminuirla sminuita perché, trattandosi di “una condizione condivisa con milioni di individui…non può cagionare mortificazione della pari dignità sociale”, come a significare che se a tutti, o perlomeno, ad un grande numero, viene imposta la quarantena allora non c’è mortificazione per nessuno….o forse c’è per tutti? O forse è la trasformazione di una società in un luogo di degradazione essa stessa? Tutti in quarantena ovvero nessuno in quarantena, ma tutti assoggettati ad una nuova forma di socialità e di vita?
Ovviamente il discorso è riferito a coloro che all’esito di accertamenti sono risultati positivi al virus COVID-19 e la Corte, a dispetto dei dati che riferiscono di falsi positivi, che mettono in discussione l’attendibilità dei vari tipi di tamponi, che negano l’efficacia di tali misure a contrastare la pandemia, ormai dati entrati a pieno titolo nel dibattito giurisprudenziale (ordinanza del Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la regione siciliana n. 351/2022), non perde occasione per magnificare “l’affidabilità degli esami diagnostici…sulla base di test scientifici obiettivi, fugano ogni pericolo di arbitrarietà e di ingiusta discriminazione”, dimenticando la sua stessa giurisprudenza che imponeva un controllo sulle stesse risultanze scientifiche poste dal legislatore a fondamento delle politiche vaccinali.
Eppure la tutela giurisdizionale ha una sua funzione elettiva proprio nei confronti nel potere d’imperio dell’apparato statale, degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione, a garanzia di diritti che, contro l’invadenza di quel potere, proteggono il cittadino, perché, per quanto le scelte dell’apparato statale si ammantino di obiettività e financo terzietà, è necessaria una verifica da parte dell’autorità competente, terza ed imparziale, ovvero quella giudiziaria.
Proprio quando, sulla base di accertamenti che essa o i suoi delegati hanno compiuto, l’autorità amministrativa impone una così forte limitazione della libertà personale, appare non soddisfacente che la Corte si limiti a precisare che il cittadino “non solo, come si è visto, può sottrarsi alla misura obbligatoria, ma non coercitiva (pur sostenendone le conseguenze penali), ma può altresì far valere le proprie ragioni in via d’urgenza innanzi al giudice comune”.
E’ interessante che la Corte, sia pure tra parentesi, precisi le conseguenze penali, queste si coercitive, ma poi aggiungere che in via d’urgenza il giudice comune in ventuno giorni (perchè successivamente, come aveva ricordato il Tribunale di Reggio Calabria, cessa la misura della quarantena) significa non avere la consapevolezza dell’operatività del sistema giudiziario e perdersi in una affermazione talmente vuota di senso del reale da rischiare di essere, si perdoni l’espressione, manifestazione di ipocrisia e non di corposa motivazione.
Tornando al concetto di “degradazione giuridica” lo stesso potrebbe essere tradotto anche con il termine “dignità”, ovvero domandando alla Corte se ritiene compatibile con la dignità umana una misura quale la quarantena obbligatoria, in assenza di un controllo dell’autorità giudiziaria sull’attendibilità degli esami, sulla possibilità di altre misure di contenimento della pandemia, sulle durata, sulle eventuali deroghe al fine di garantire diritti essenziali (persone prive di relazioni sociali, persone prive di fonti di sostentamento in mancanza di lavoro, persone con patologie causate o ampliate dallo stato di quarantena), in altre parole, fino a dove può spingersi la quarantena.
Perché su questa questione la sentenza tace. Due anni abbondanti sembrano essere passati invano.
In conclusione, secondo la Corte Costituzionale, non si tratta di misura incidente sulla libertà personale perchè non c’è coercizione fisica e neppure “degradazione giuridica”. E noi attendiamo migliori consigli.

LA LIBERTA’ DI CIRCOLAZIONE OVVERO L’ABUSO NORMATIVO

Se la Corte esclude che la fattispecie rientri nell’articolo 13 della Costituzione è del pari convinta che la quarantena obbligatoria rappresenti una limitazione della libertà di circolazione prevista
dall’articolo 16 della Costituzione.
L’articolo 16 prevede che ogni cittadino abbia diritto a circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale “salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza”.
L’articolo 16 è stato costantemente richiamato in tutti i decreti legge emanati dal Governo durante la pandemia COVID-19. I “motivi di sanità” hanno giustificato in generale il lockdown nelle forme più estreme, nonchè tutte le limitazioni o soppressioni dei diritti, dal lavoro all‘istruzione, dai diritti di associazione e di manifestazione sino al diritto di professare la propria fede religiosa.
L’opinione fatta propria dal Tribunale di Reggio Calabria è diretta a restringere le limitazioni che possono essere imposte conformemente all’articolo 16, qualificandole come riferite a luoghi specifici, non alle persone, ovvero come limitazioni negative, di divieto di frequentazione di luoghi o parti del territorio specifici e non come limitazioni positive legate alle persone e che impongono un determinato luogo di residenza.
Tale opinione non viene accolta dalla Corte Costituzionale, per la quale lo spazio normativo che l’articolo 16 consente al legislatore è di una vastità e mancanza di limiti che non possono non generare preoccupazione:

divieto generalizzato di recarsi in determinati luoghi,
divieto di spostarsi imposto a determinate persone;
“necessità di isolare individui affetti da malattie contagiose”, ovvero la creazione di luoghi sostanzialmente di reclusione, al cui confronto probabilmente anche il Lazzaretto di manzoniana memoria potrebbe ispirare nostalgia, almeno per la possibilità di incontrare persone come Padre Cristoforo.
E’ uno spazio che al legislatore è concesso senza alcun controllo da parte dell’autorità giudiziaria, in quanto l’articolo 16 gode solo di riserva di legge e non di riserva di giurisdizione, quindi il legislatore può imporre direttamente le limitazioni e le prescrizioni senza soggiacere ad alcun controllo dell’autorità giudiziaria sulla loro applicazione.
E qui è doverosa una osservazione. Proprio la vicenda COVID-19 fa emergere un aspetto preoccupante: una serie di decreti legge spesso convertiti l’uno in sovrapposizione all’altro e con voti di fiducia che impediscono ogni sia pure embrionale forma di dibattito parlamentare; una sostanziale delega a decreti ministeriali che riempiono vuoti normativi con valutazioni tecniche sindacabili e scelte discrezionali che si impongono con immediatezza e senza controlli all’intero apparato amministrativo; provvedimenti di singole autorità amministrative, anche locali, che completano il quadro normativo, aggravando la molteplicità, la confusione e l’arbitrarietà delle fonti del diritto e dell’ordinamento giuridico.
Purtroppo la Corte Costituzionale ha già riconosciuto la legittimità costituzionale di una simile prassi (sentenza 198/2021) e pertanto il richiamo all’articolo 16 ed alla legge ivi contemplata non appare rassicurante, oltre all’ampio spettro di possibilità per il legislatore che la Corte ha elencato.
L’impressione è che in questi anni di legislazione pandemica sull’articolo 16 della Costituzione si sia giocato un grosso equivoco. Essendo l’unico articolo che in tema di diritti fondamentali, quale è
certamente la libertà di circolazione, menziona i motivi di sanità come causa di una possibile limitazione, il legislatore ha motivato ogni restrizione di diritti fondamentali, per ripetere, lavoro, associazione, manifestazione, istruzione, insegnamento, proprietà privata, libertà religiosa come se si trattasse non di limitazioni di tali diritti ma di limitazione della libertà di circolazione.
In questa logica se non è permesso andare a lavorare non si sta incidendo sul diritto fondamentale
al lavoro, menzionato negli articoli 1, 4 e 36 della Costituzione ma sulla libertà di circolazione, un
vero e proprio abbaglio, il che, direbbe Chesterton, è come in certi casi dove la verità non si riesce
a vedere perché è talmente così grande, splendente e luminosa, come il sole, che letteralmente
abbaglia e questo impedisce alla vista di osservarla.
Anziché limitarlo ad uno stantio, logoro e vuoto richiamo all’articolo 16 della Costituzione, sarebbe
stato doveroso, prima per il legislatore e poi per la Corte Costituzionale, valutare se la limitazione o
la soppressione non del diritto di circolare ma del diritto al lavoro fosse compatibile con una
operazione di bilanciamento dei diritti di rango costituzionale, se la salute poteva e doveva essere
tutelata con altre modalità, se i diritti costituzionali rappresentano un limite, ad un certo punto
invalicabile, a che la salute non diventi un vero e proprio diritto “tiranno”, perché nessun diritto
costituzionale può assumere tale veste e l’armonia e la coesistenza tra i vari diritti rappresenta la
condizione imprescindibile per garantire democrazia e libertà.
Questo pensiero compare come un lampo nella sentenza della Corte Costituzionale, quando si
accenna “al fondamentale rilievo costituzionale che connota la facoltà di locomozione, anche quale
base fattuale per l’esercizio di numerosi altri diritti di primaria importanza”, “base fattuale” ovvero
se non è possibile circolare non è materialmente possibile esercitare tutta una serie di diritti sui
quali si sta incidendo, limitandoli o, addirittura, sopprimendoli.
Quindi il legislatore non può limitare in maniera arbitraria la libertà di locomozione, perché da un
lato i motivi di sanità devono essere riconosciuti in maniera caratterizzata da ampia condivisione
dalla comunità scientifica e soggetti a scrutinio da parte della giurisprudenza della Corte
Costituzionale quanto a questa rispondenza, devono sussistere trasparenza e pubblicità negli atti
di Governo, devono essere soggetti a continue verifiche al fine di adeguare la stessa legislazione
e, dall’altro lato, quando il legislatore incide sulla libertà di circolazione non può ignorare i riflessi
che questo comporta su altri diritti costituzionali, perché la libertà di circolazione costituisce “la
base fattuale per l’esercizio di numerosi altri diritti di primaria importanza”, secondo le parole della
stessa Corte Costituzionale.
Al legislatore e alla Corte Costituzionale spettano una delicata attività di bilanciamento dei diritti “di
primaria importanza” perché, lo si ripete, impedire di andare al lavoro non è limitare la libertà di
circolazione ma lo stesso diritto di lavorare, che non tollera una soppressione ma può essere
soggetto ad un bilanciamento ragionevole, proporzionale ed adeguato.
La Corte mentre delinea con ampiezza eccessiva e pericolosa le possibili scelte del legislatore in
senso limitativo della libertà d circolazione, non approfondisce questo aspetto, che pur essendo di
natura fortemente sostanziale resta assente nell’analisi delle conseguenze della sua violazione e
in maniera pilatesca chiude la porta ad ogni approfondimento, osservando che la quarantena
obbligatoria rientra nell’articolo 16 della Costituzione e che in sostanza il Giudice remittente ha
errato nell’indicare l’articolo 13 quale parametro del dubbio di costituzionalità. Quindi, precisando,
con riferimento ad ogni profilo di costituzionalità della normativa attinente le limitazioni alla libertà
di circolazione, che tale “aspetto non è stato sottoposto all’attenzione di questa Corte dal Giudice
remittente”. In altri termini non se ne occupa e ha cura di concludere con la formula che, nel caso
concreto, appare di stile ovvero “restando…impregiudicato ogni profilo afferente all’osservanza
dell’articolo 16 Cost.”.

In conclusione, è una sentenza che non convince nelle argomentazioni, assegna al legislatore
spazi di discrezionalità eccessivi, non analizza appieno i diritti costituzionali coinvolti nella vicenda
e si dimostra del tutto distaccata, quasi assente, rispetto alla prassi con cui il legislatore ed in

particolare il Governo hanno gestito sul piano legislativo la pandemia in questi due anni abbondanti
che sono trascorsi.
Come se la Corte Costituzionale, non ci fisse stata o, anche se presente, non avesse visto niente.
E purtroppo pare che continui a non vedere alcunché.